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劳动仲裁和劳动诉讼的攻略

目录

一、如何通过司法途径要求公司支付加班费?

(一) 劳动者与公司存在劳动关系

(二) 存在加班事实

1. 确定正常工作时间和加班时间

2. 可确定加班时间的证据————重中之重,平时注意收集证据非常重要!

3. 自愿加班协议的效力

(三) 企业未在一个周期内安排补休

(四) 加班费的计算

二、 被企业解雇后,如何要求企业支付经济补偿金?

(一)可要求企业支付N+1或N+0.5的情形

(二)可要求企业支付二倍经济补偿金,即2*(N+1/N+0.5)的情形

(三)被企业冷处理,不得不自动离职怎么办?

(四)该签离职协议吗?如果已签怎么办?

三、仲裁程序和诉讼程序

(一)先仲裁、后诉讼

(二)仲裁程序

(三)诉讼程序

案例

Q&A 问题与答疑

一、如何通过司法途径要求公司支付加班费?

劳动者若要获得仲裁机构或法院的支持,应具备如下条件:

(一) 劳动者与公司存在劳动关系

可证明存在劳动关系的证据

书面劳动合同。

若无书面劳动合同,则需尽可能多地收集如下证据:考勤表,工资单,打卡记录,工服等等。

(二) 存在加班事实

1.确定正常工作时间和加班时间

只有先确定“正常的”工作时间,才能确定“加班”时长。

  • 不同工时制度下标准工作时长和加班时长的认定
种类 标准工时制 综合计算工时制
性质 工作时间定工作量 工作时间定工作量
范围 一般劳动者 特定的三类人员
内容 8h/天,40h/周 一个周期内平均8h/天,40h/周
要求 不需要批准 需劳动部门批准
加班 工作时间超过标准时间就是加班,休息日、法定节假日安排工作也是加班 一个周期内超过总标准工作时间 就属于加班;节假日安排工作也是加班
  • 从以上表格中可以看出:

在标准工时制下,只要每天工作时长超出8小时,每周工作时长超出40小时,超出的部分即为加班时间。在休息日(如周末)和法定节假日的工作时间,亦属于加班时间。

在综合计算工时制下,一个周期内(如1个月)超过总标准时长的(如一个月内有4周,则该月的总标准工作时长为40*4=160h)部分,属于加班时间。在法定节假日工作的时间属于加班时间。

在不定时工作制下,只有在法定节假日工作的时间才属于加班时间。

请注意,在仲裁或诉讼过程中,劳动仲裁机构或法院会先认定企业采用的是标准工时制。也即,如劳动者能证明,每天的工作时长超出了8小时以及每周工作工作时长超出40小时,超出的部分即是加班时间。如果企业主张自己实行的综合计算工时制或者不定时工作制,应向仲裁机构或法院提交已获得劳动部门批准的证据。但为了更好的维护自身权益,建议劳动者事先了解企业是否获得批准。

2.可确定加班时间的证据

  • (1)工资记录

最常见的劳动合同和工资记录可以作为证明加班的证据。

劳动合同不仅是劳动关系的一种证明,一般上面还记载着基本工资数额和上下班时间。工资记录,如果用人单位每月发放纸质工资条,一般会显示工资组成情况和工作小时数,不管有无需要员工签收,能拍照录像则尽量拍照录像;如果仅是银行转账流水,也能知道每月的工资发放的时间和数额。

劳动合同上结合工资实际发放数额,能够推算出有无加班。高于正常工资的部分,用人单位需要解释并证明怎么回事;少了结合其他证据也能推算出用人单位是否存在克扣工资的情况。

  • (2)考勤记录

劳动合同和工资记录并不是唯一的加班证据,除此以外,考勤证据作为有力的加班证据之一,不仅可以证明有无上班加班,而且能够证明加班时长。

如果用人单位还是实行的纸质打卡考勤,那么最简单的方法就是对考勤记录进行拍照或复印。如果是刷卡考勤,那么则需要对考勤电子卡进行拍照存证。同时这里的证据应多天存证。现在的考勤多数已改为人脸或指纹识别考勤,在数据无法调取的情况下,可以对考勤机进行拍照存证。

如有可能,尽可能将考勤卡或考勤电子卡和考勤机一起拍摄,并且连同周围环境(比如装修布置、公司大门或招牌)或者是上下班时一起打卡的情景或人物(公司领导同事甚至是清洁工保安)也一并拍摄。

有一些个别的公司,采取用的是手机定位管理,这就需要劳动者对手机进行拍照截屏,并尽可能对手机打卡软件内容进行详细的内容截取。比如钉钉和微信企业版,劳动者本人可以进行截图,有条件的话也可以拉取后台信息。

也有一些公司根本没有设置机器或手机考勤,仅有手写记录或者是专人记录上班考勤,同样的,能够取得的手写记录需要拍照,并最好能连同当天的报纸或者同事领导或周围一起拍摄。

当然,除了照片以外,如果能够拍摄录像证据,也是万无一失的选择。

对于考勤记录,总结就是一句话,复印或拍照摄像。至此,已经能够证明公司掌握着上班加班的管理证据,劳动者的事实举证任务已经完成。

  • (3)证人证明

在很多用工不正规的用人单位,别说考勤卡,连劳动合同都没有,工资也是现金签收,又或者是“防备工作”极为严格的用人单位,实物证据取证极为困难,在这种情况下证人证明就能起到证明加班事实的作用。证人一般为公司同事,这里的同事也尽可能应为和公司有劳动关系的人员。

证人证明证据虽有效力,但也存在效力强弱的问题。愿意做证明的同事证人,一般同时也和用人单位存在劳动争议纠纷,或有可能被认为存在利害关系,所以一般也应结合其他证据来使用。

  • (4)其他证据

这里的其他证据,有可能是工伤的证据,也可有能是出差报销的证据,也有可能是上下班的地铁票,也有可能是经向劳动监察举报后由劳动监察制作的调查证据,这些都能够证明在一段时间内是否有加班的情况。

更多的其他证据例举

3.自愿加班协议的效力

一般说来,未经公司批准的自愿加班没有加班费。但要区分情况,要看是不是“被迫加班”,就必须有充分的证据证明,但对于劳动者来说举证可能存在一定困难。比如,需要证明是用人单位强迫,完不成某个任务就降薪或开除处罚。可以通过邮件或录音录像形式,直接表明完不成的原因,要求用人单位给出合理解释,这样在一定程度上就把举证责任推到了用人单位头上。类似工作的完成进度作为对比证明,也是证明劳动强度超出正常范围的一个证据。

例如华为的所谓放弃年休假权利,在法律上不过是指不休假而已,但公司也必须得给付三倍。可以自愿放弃年休假,也可以不愿意放弃,因为这是法定的权利,现在的承诺不代表永远都必须承诺。

(三) 企业未在一个周期内安排补休

(四) 加班费的计算

关于标准工时制,以21.75天为一个月内的计薪天数 ,即(365天-2天×52周)÷12个月=21.75天,每天工作时间为8小时。每天超出8小时的工作部分即为平时加班工作时间,这部分的加班费计算标准为小时工资×1.5倍(150%);休息日加班为小时工资×2倍(200%);法定节假日加班为小时工资×3倍(300%) 。其中日工资的计算标准为月工资收入÷21.75天;小时工资的计算标准为月工资收入÷(8小时×21.75天)。

由于部分休息日加班和法定节假日加班可能存在重合,则按照法定节假日标准计算。加班调休,只有休息日加班可以调休,平日加班和法定节假日加班不能调休,只能支付加班工资。如用人单位已经按正常工作日工资标准支付了当天的工资,则需要再支付的部分不再包含这本身的一倍,即应还需支付0.5倍、1倍、2倍。 而对于综合计算工时制,超出20.83天或166.64小时的工作时间即为加班时间,即(365天-2天×52周-11天)÷12个月=20.83天或8小时×(365天-2天×52周-11天)÷12个月=166.64小时 。法定节假日计算标准同标准工时制。

综合计算工时制除了法定节假日计算加班,其他不受限制。

21.75天和20.83天的计算方法不同在于:21.75天未扣除法定节假日休日,是月平均计薪日,主要用于工资的计算;20.83天扣除了法定节假日,是月平均工作天数,主要用于病假和医疗期的计算。

二、 被企业解雇后,如何要求企业支付经济补偿金?

(一)可要求企业支付N+1或N+0.5的情形

(二)可要求企业支付二倍经济补偿金,即2*(N+1/N+0.5)的情形

(三)被企业冷处理,不得不自动离职怎么办?

(四)该签离职协议吗?如果已签怎么办?

三、仲裁程序和诉讼程序

(一)先仲裁、后诉讼

(二)仲裁程序

(三)诉讼程序

案例

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